Ebay a été condamné à plusieurs reprises pour contrefaçon ces dernières années par les juges français.  Les litiges opposaient Ebay à de grandes entreprises titulaires de marques. Un des cas les plus médiatisés a concerné le groupe LVMH pour Christian Dior, Givenchy ou encore Guerlain. Ebay a été condamné, par le Tribunal de commerce de Paris, le 30 juin 2008, notamment pour avoir diffusé des produits contrefaisants commettant de ce fait une faute grave « en manquant à ses obligations de s’assurer que ses activités ne génèrent pas des actes illicites ».

Cette décision vient d’être confirmée par la Cour d’Appel de Reims, le 20 juillet dernier, dans une affaire similaire concernant des contrefaçons de sacs Hermès. La cour a qualifié Ebay d’éditeur de services compte tenu des services proposés excédant le « caractère purement technique, automatique et passif » des hébergeurs tels que définis par la directive sur le commerce électronique. En conséquence, Ebay, n’a pas la possibilité de se prévaloir du régime exonératoire de responsabilité applicable aux hébergeurs.

La cour a effectivement relevé qu’Ebay propose une rubrique permettant de suggérer de nouveaux achats aux internautes mais donne aussi la possibilité de mettre en place des promotions croisées. EBay intervient également dans le règlement de litiges entre utilisateurs en cas de défaut de paiement ou de livraison et perçoit à chaque vente, une somme proportionnelle au montant payé. La cour a également affirmé qu’Ebay fait un usage non autorisé du nom et des marques dont Hermès est le titulaire pour permettre la mise en vente des sacs litigieux.

Telle n’est pas la position des juges américains dans une affaire similaire opposant le site d’enchères en ligne au joaillier Tiffany. La société Tiffany, après avoir constaté que 70% de ses marchandises mises en vente sur Ebay étaient fausses, souhaitait que le site Internet assume ses responsabilités ce à quoi Ebay avait répondu qu’il faisait tout son possible pour empêcher que de tels produits soient mis à la vente sur leur site, les internautes pouvant d’ailleurs dénoncer tout produit suspecté de constituer une contrefaçon. Les juges américains, le 1^er avril 2010, ont considéré que seuls les vendeurs commettaient une violation de la marque, non le site en lui-même lui déniant ainsi toute responsabilité. En effet, une Cour d’appel des États-Unis (deuxième circuit de New York) a affirmé que pour engager sa responsabilité, un fournisseur de service doit détenir plus qu’une connaissance générale […] que ses services sont utilisés pour vendre des produits contrefaisants.

La jurisprudence américaine semble être de plus en plus favorable aux fournisseurs de services sur Internet qui font preuve d’initiatives pour lutter contre les usages illicites de leur service.

Pour remédier à ce problème, un organisme national basé en Californie (National Trademark Investigations) offre une solution aux internautes. En effet, un site Internet a été créé, « isitfaxe.org », afin que les internautes puissent faire part anonymement de leurs suspicions quant à d’éventuels produits contrefaisants. Les consommateurs peuvent également solliciter de l’aide afin de déterminer si les produits qu’ils ont acheté constituent des contrefaçons. Dès que le site peut de manière certaine conclure que des produits sont contrefaisants, l’information est stockée dans une base de données accessible au public.

Les juges français vont t’ils à l’avenir céder à la logique des juges américains en accord avec une approche très libérale ou continueront t’ils à appliquer leur solution pour plus de protection des consommateurs ?

En plus des chartes de nommage concernant les domaines de premier niveau (comme le .fr par exemple), il existe des chartes visant à encadrer des domaines de second niveau. Tel est le cas pour les sous-domaines <notaires.fr>, géré par le Conseil Supérieur du Notariat, et <medecin.fr>, géré par le Conseil National de l’ordre des Médecins.

Récemment, de nouvelles chartes de nommages concernant ces deux domaines de second niveau ont été mises en place. Il est donc désormais possible d’enregistrer les noms de domaine sous les formes suivantes :

-    Pour les notaires :

[nom de tous les associes].notaires.fr
[nom d’un associe]et[associes].notaires.fr
[nom d’un associe]et[associes]-[nom de la commune].notaires.fr
[un nom ancien]et[associes].notaires.fr

-    Pour les médecins :

nom-prenom-specialite.medecin.fr
raisonsociale-sel.medecin.fr
raisonsociale-selarl.medecin.fr
raisonsociale-scp.medecin.fr

Toutefois, seuls les professionnels de ces secteurs peuvent prétendre enregistrer un sous nom de domaine dans ces extensions. Ainsi, les notaires devront obligatoirement fournir un identifiant au répertoire INSEE, et les médecins un identifiant RPPS et le numéro d’inscription au tableau de l’ordre des médecins.

Le nouveau contrat d’enregistrement instaure avec ses articles 51 à 53, un mode alternatif de règlement des conflits, administré par le Centre portugais d’arbitrage des litiges relatifs aux droits de propriété industrielle (arbitrare.pt).

Cette procédure est une variante de l’UDRP. Ainsi, il conviendra de démontrer que:

-         Le nom de domaine est identique ou susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel un droit est reconnu ou établi.

-         Le nom de domaine a été enregistré sans que son titulaire ait un droit ou intérêt légitime à faire valoir sur ce nom.

-         Le nom de domaine a été enregistré OU utilisé de mauvaise foi (l’enregistrement et l’usage sont ici alternatifs, contrairement à une procédure UDRP traditionnelle).

Les solutions laissées à l’appréciation du tiers décideur sont les mêmes que pour une procédure UDRP : maintien, transfert ou suppression du nom. Par ailleurs, comme dans le cadre d’une procédure devant le centre d’Arbitrage et de médiation de l’OMPI, le nom litigieux sera gelé pendant la durée de la procédure.

Cette procédure comporte deux particularités.

La première concerne les personnes pouvant être concernées par cette procédure. Outre le réservataire du nom (ce qui est somme toute logique), le Registre (le FCCN) peut être inquiété lorsqu’il lui est reproché la suppression ou l’enregistrement d’un nom de domaine.

La seconde singularité est que cette procédure semble facultative. En effet, l’utilisation du terme « can agree» laisse à penser qu’aucune obligation ne pèse sur les réservataires de se soumettre à cette procédure. Cette discrétion quant à la soumission ou non à la procédure d’arbitrage est plutôt surprenante au regard de la quasi-totalité des procédures existantes.

Le Portugal s’inscrit donc aujourd’hui dans la mouvance UDRP et s’accorde ainsi avec les autres procédures extrajudiciaires existantes.

Cette loi a pour objet de libéraliser les jeux de cercle en ligne comme le poker ainsi que les paris hippiques et sportifs. Jusqu’à présent, seuls La Française des jeux et le PMU étaient autorisés à proposer aux joueurs des paris sportifs ou hippiques en ligne.  Depuis plusieurs années, on observe en France un développement important des offres illégales des jeux d’argent et de hasard sur Internet.  En effet, 25 000 sites illégaux de jeux étaient accessibles en France et 75% des paris sur Internet étaient pris sur des sites illégaux.

Elle a donc pour objectif de limiter et d’encadrer l’offre et la consommation des jeux et d’en contrôler l’exploitation afin de prévenir le jeu excessif ou pathologique et pour protéger les mineurs, assurer l’intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu et prévenir les activités frauduleuses ou criminelles. Par conséquent, la loi prévoit certains dispositifs, visant à connaitre l’identité des joueurs, dont pourront se servir les opérateurs afin d’empêcher l’accès à leurs sites des mineurs même émancipés qui ont, sauf exceptions prévues par la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries, interdiction de participer à des jeux d’argent ou de hasard mais aussi à des personnes souffrant d’addictions aux jeux.

Cette loi offre désormais la possibilité d’exploiter ces jeux ou paris en ligne à condition d’obtenir un agrément de la part d’une autorité administrative indépendante, l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJL) suivant l’observation d’un cahier des charges strict.

Cependant, les entreprises sollicitant l’agrément d’opérateurs de jeux ou de paris en ligne doivent se conformer à de nombreuses obligations afin d’obtenir cet agrément. Ceci vise à garantir le respect des objectifs affichés par la loi.

• Ainsi, ces dernières doivent justifier de l’identité et de l’adresse de son propriétaire ou, s’il s’agit d’une personne morale, de son siège social, de sa structure juridique, de l’identité et de l’adresse de ses dirigeants.
• Elles doivent également justifier leurs moyens humains et matériels ainsi que leurs informations comptables et financières.
• De même, elles doivent présenter la nature, les caractéristiques et les modalités d’exploitation, d’organisation, ou de sous-traitance du site de jeux en ligne et des opérations de jeu ou de pari en ligne qu’elle entend proposer au public ainsi que les caractéristiques des plates-formes et logiciels de jeux et de traitement de paris qu’elle compte utiliser.
• En outre, elles doivent préciser les modalités d’accès et d’inscription à son site de tout joueur et les moyens lui permettant de s’assurer de l’identité de chaque nouveau joueur, de son âge, de son adresse et de l’identification du compte de paiement sur lequel sont reversés ses avoirs. Elle s’assure également, lors de l’ouverture initiale du compte joueur et lors de toute session de jeu, que le joueur est une personne physique, en requérant l’entrée d’un code permettant d’empêcher les inscriptions et l’accès de robots informatiques.
• Pour finir, elles doivent déterminer les modalités d’encaissement et de paiement des mises et des gains…

Il convient de préciser que l’obtention de cet agrément est subordonné au fait que l’entreprise en faisant la demande doit avoir un siège social établi soit dans un Etat membre de la communauté européenne ou soit dans un Etat partie à l’accord sur l’Espace Economique Européen (EEE) et ayant conclu avec la France une convention présentant une clause d’assistance administrative afin de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale.

L’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne délivre ses agréments pour une durée de 5 ans renouvelable. Cet agrément n’est pas cessible. De plus, il est distinct pour les différents types de paris, hippiques, sportifs et les jeux de cercle en ligne. Cette autorité administrative indépendante dispose de larges prérogatives.

Elle est en effet composée d’une commission des sanctions qui peut se prononcer en cas de manquements par un opérateur aux règles et obligations contenues dans ce texte. Elle peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît justifiée. Les sanctions vont de l’avertissement au retrait d’agrément mais des sanctions pécuniaires peuvent être prononcées et dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l’opérateur en cause, à l’ampleur du dommage causé et aux avantages qui en sont tirés, sans pouvoir excéder 5 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos correspondant à ses activités faisant l’objet de l’agrément. Ce plafond est porté à 10 % en cas de nouveau manquement. A défaut d’activité antérieure permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder 150 000 €, portés à 375 000 € en cas de nouvelle violation de la même obligation.

Cette autorité  assure aussi un contrôle continu de l’activité des opérateurs et a le pouvoir, pour se faire, d’exiger la communication de nombreux documents.

Lors du dépôt d’une demande, l’opérateur doit s’acquitter d’un droit variant entre 2000 et 15 000 euros. Chaque année, l’opérateur devra payer une somme variant entre 10 000 et 40 000 euros. En cas de renouvellement, le payement d’un droit sera également requis. Il faut ajouter que la loi prévoit des prélèvements fiscaux et sociaux dont l’assiette est assise les sommes misées par les internautes.

Enfin, pour éviter le développement de sites de jeux et de paris en ligne clandestins, cette loi prévoit notamment deux infractions. La première  sanctionne le fait de mettre à disposition sur internet de tels sites sans l’obtention de l’agrément délivré par l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne. La seconde sanctionne la publicité réalisée au profit de tels sites et ceci quels que soient les moyens déployés.

La loi libéralise certes le secteur des jeux en ligne mais cette libéralisation est faite sous contrôle par l’institution d’un régime juridique plutôt rigoureux. Ce texte devrait permettre l’ouverture effective du marché français des jeux en ligne à l’occasion de la Coupe du monde de football qui débutera le 11 juin prochain en Afrique du Sud. Ainsi, il est fort probable que La Française des jeux, le PMU mais aussi de grands groupes de casinos français et opérateurs internationaux de jeux et de paris en ligne fassent une demande d’obtention de l’agrément.

Salvador Dali, décédé en 1989, a cinq héritiers légaux. Toutefois, il avait institué par testament l’Etat espagnol comme légataire universel  pour ses droits de propriété intellectuelle. Ces derniers sont gérés par la Fundación Gala-Salvador Dalí.

En 1997, la Fundación Gala-Salvador Dalí a confié un mandat exclusif, valable pour le monde entier, de gestion collective et d’exercice des droits d’auteur sur les œuvres de Dali à VEGAP (Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticaos, société de droit espagnol).

VEGAP est par ailleurs contractuellement liée à son homologue français, l’ADAGP, chargé de la gestion des droits d’auteur de Salvador Dalí pour le territoire français.

Depuis 1997, l’ADAGP a donc prélevé en France les droits d’exploitation se rapportant à l’oeuvre de Salvador Dali, qui ont été reversés, par l’intermédiaire de VEGAP, à la Fundación Gala-Salvador Dalí, à l’exception du droit de suite, qui a été reversé aux seuls héritiers légaux.

En effet,  l’article 123-7 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) prévoit que : « Après le décès de l’auteur, le droit de suite mentionné à l’article L122-8 subsiste au profit de ses héritiers et, pour l’usufruit prévu à l’article L123-6, de son conjoint, à l’exclusion de tous légataires et ayants cause, pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années suivantes. »

Ainsi, l’AGAGP, conformément au droit français, a reversé le montant du droit de suite récolté sur les œuvres de Dali aux seuls héritiers légaux du peintre, et a donc exclu les héritiers testamentaires. Ces derniers ont donc décidé d’assigner l’ADAGP devant le TGI de Paris.

Le TGI de Paris a décidé de surseoir à statuer et a posé à la CJUE plusieurs questions préjudicielles, dont celle de savoir si la France pouvait maintenir une disposition limitant les bénéficiaires du droit de suite après la mort de l’artiste.

Pour répondre à cette question, la CJUE, dans un arrêt du 15 Avril 2010, (aff C-518/08) a rappelé le double objectif de la directive de 2001.

D’une part, celui d’assurer aux auteurs d’œuvres d’art graphiques et plastiques une participation économique au succès de leurs créations. Ce sont donc les artistes qui sont visés par ce premier objectif, et la limitation de la transmission de ce droit à une certaine catégorie de sujets de droit revêt, selon la Cour, « un caractère accessoire »

D’autre part, la directive vise à mettre fin aux distorsions de concurrence sur le marché de l’art dans la mesure où le paiement d’un droit de suite dans certains États membres peut conduire à délocaliser les ventes d’œuvres d’art dans les États membres où un tel droit n’est pas appliqué.

Ainsi, la Cour déclare « qu’il n’y a pas lieu de supprimer les différences entre les législations nationales qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte au fonctionnement du marché intérieur  ».

En conséquence, il est permis aux Etats membres de faire leur propre choix législatif pour déterminer les catégories de personnes susceptibles de bénéficier du droit de suite après le décès de l’auteur.

La Cour ne tranche cependant pas le litige. Le législateur de l’Union n’a pas entendu écarter l’application des règles régissant la coordination entre les différents droits internes en matière successorale, en particulier celles relevant du droit international privé.

Ainsi, reste à trancher un classique conflit de lois entre la loi française et loi espagnole, afin de déterminer quelle loi nationale régit en l’espèce, la succession des droits de suite.

Ainsi, quatre étapes de « Sunrise » ont été instaurées :

- du 1er mars 2010 au 31 mars 2010, la priorité a d’abord été accordée aux titulaires de noms en <.com.co>, <.net.co> et <.nom.co> réservés avant le 30 juillet 2008. Ces derniers ont pu enregistrer leur équivalent en <.co>
- Depuis le 1er avril et jusqu’au 20 avril, seul le titulaire de marques enregistrées en Colombie avant le 30 juillet 2008 peuvent acquérir un nom de domaine de second niveau correspondant à leurs marques, à condition qu’elles aient au moins trois caractères.
- Du 26 avril 2010 au 10 juin 2010, les titulaires de marques enregistrées à l’étranger avant le 30 juillet 2008 auront le privilège de pouvoir réserver le nom de domaine en <.co>
- Entre le 21 juin et le 13 juillet 2010, la réservation de noms de domaine en <.co> sera ouverte au public mais le cout de la réservation sera supérieur au prix qui sera pratiqué à la fin de cette période.

Dans ces trois dernières hypothèses en cas de conflit pour la réservation d’un nom de domaine, un système d’enchères sera mis en place.

A compter du 20 juillet 2010, c’est l’ouverture totale, avec la règle traditionnelle du premier arrivé, premier servi, qui n’exclut pas de vérifier que la réservation du nom ne porte pas atteinte aux droits d’un tiers.

Cette distribution juste et méthodique des noms de domaine semble à même de répondre aux problèmes de cybersquatting : seuls ceux détenant des documents certifiés prouvant leur droit de propriété intellectuelle, pourront réserver en priorité le nom de domaine s’y rapportant. Pas question que des personnes malveillantes profitent de l’ouverture pour réserver des noms de domaine dans le seul but de les revendre !

Co Internet SAS veut ainsi se placer parmi  les plus grands, notamment grâce au double sens de sa terminaison. Après le .tv de Tuvalu, ou le .fm des États fédérés de Micronésie,   voici le .CO(mpany) de Colombie ! Il espère ainsi que toutes les entreprises s’attacheront à réserver un nom de domaine colombien pour montrer leur esprit de COrporation.
Mais c’est sans compter le typosquatting ! Car qui n’a jamais oublié le m en écrivant « .com » ? Il y a donc ici un éventuel paradis pour les typosquatteurs, qui voient dans cette ouverture, un nouvel eldorado, comme l’a été le <.cm>.
Alors entre .COntrefaçon  et .COmpany, il faut choisir !

Une nouvelle loi vient en effet d’adopter la procédure simplifiée prévue par l’article 11 du règlement européen relatif à la règlementation douanière de 2003.

Un titulaire de droits ne sera désormais plus obligé de passer par une procédure judiciaire dans le cas où l’importateur de biens contrefaits refuserait de donner son consentement pour leur destruction. Désormais, s’il n’y a pas d’objection de la part de l’importateur ou du propriétaire des biens, les douanes pourront procéder à leur destruction sur simple demande du titulaire de droits. 

Il faut noter que :

-          Le titulaire de droits devra encore notifier par écrit aux douanes que les biens portent atteinte à ses droits dans les 10 jours (3 si les biens sont périssables), bien que cette période puisse être étendue à 10 jours supplémentaires.

-          Les douanes n’ont pas encore décidé les éléments qu’elles demanderont pour démontrer que l’importateur ou le propriétaire des biens a bien eu la possibilité de contester cette destruction mais a omis de le faire ou n’a pas souhaité le faire.

-          La responsabilité ainsi que le coût de la destruction incomberont au titulaire de droits, bien que la commission européenne soit en train de revoir ce point.

Les faits remontent à 2004 quand la Sabam avait initié une action judiciaire contre le fournisseur d’accès internet Tiscali (nouvellement Scarlet) lui reprochant de ne rien faire pour empêcher le téléchargement, par ses utilisateurs, de fichiers musicaux par le biais de logiciels P2P.

En première instance en 2007, Scarlet avait été condamnée à rendre impossible, par le biais de mesures techniques qu’il devait mettre au point, le téléchargement illégal via son réseau sous peine d’astreintes par jour d’infraction.

Scarlet retourna, en octobre 2008, devant le tribunal qui devait ordonner la liquidation de l’astreinte en arguant de l’impossibilité manifeste de mettre au point des mesures techniques efficaces et du coût prohibitif de la mise en place de telles mesures. Le tribunal, compte tenu des efforts de Scarlet, suspendit l’astreinte qui courait jusqu’en novembre 2008 mais confirma le jugement en lui réintimant l’ordre de bloquer les téléchargements illégaux.  

La Cour d’appel de Bruxelles durant les mois de novembre et décembre 2009 devait répondre à la question de savoir dans quelle mesure les fournisseurs d’accès internet devaient supporter la charge opérationnelle et financière de la lutte contre le piratage.

Devant la complexité de la question posée et des enjeux en cause, la Cour a décidé de poser deux questions à la CJCE avant de statuer. Ces deux questions sont en substance :

-         Les FAI peuvent ils être contraints à prendre des mesures techniques préventives dans le but d’empêcher le téléchargement illégal ?

-         Si oui, dans quelle mesure les charges techniques et financières leur incombent?

Ces questions préjudicielles sont posées dans un contexte ambigu de recherche d’équilibre entre d’une part les droits des détenteurs de propriété intellectuelle et, d’autre part, les droits des FAI et les droits et libertés fondamentaux en matière de respect de la vie privée des internautes.

A l’heure où l’accès à l’Internet tend à être reconnu en tant que droit fondamental au même titre que l’accès à l’eau potable, la mise en place de mesures de filtrage soulève également le problème d’une forme de censure en résultant, susceptible de bloquer des contenus légaux et donc de porter atteinte à ce droit fondamental.

Même si il s’agit en l’espèce d’un cas purement national, il ne fait nul doute que les répercussions de la décision que rendra la CJCE se feront sentir au moins au niveau européen, si ce n’est au niveau mondial.

Cette décision sera donc attendue tant par les acteurs du secteur qu’au niveau politique, à l’horizon 2011 voire 2012.

Lors de sa première réunion, la HADOPI a élu son président Marie-Françoise Marais, conseiller à la 1ère chambre de la Cour de cassation, en charge des affaires de propriété littéraire et artistique.

La HADOPI est également composée d’un collège chargé des fonctions de veille, de prospective et de régulation ainsi que d’une commission de protection des droits chargée de mettre en œuvre la riposte graduée à travers l’envoi d’avertissements et la transmission des dossiers de récidive au juge judiciaire.

Le décret du 23 décembre 2009 portant nomination des membres du collège et de la commission de protection des droits de la HADOPI a été publié au Journal officiel du 26 décembre 2009. Ont été nommés neuf titulaires pour le collège, trois titulaires pour la commission. Elus pour six ans, ils ont été désignés par le président du Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, les ministres chargés des Communications électroniques, de la Consommation et de la Culture ou encore par les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat.

Le collège est composée de Jean Musitelli, conseiller d’Etat, Patrick Bouquet, conseiller-maître à la Cour des Comptes, Christine Maugüé, conseiller d’Etat, Jean Berbinau, ingénieur général des télécommunications, Chantal Jannet, présidente de l’Union féminine civique et sociale (UFCS), Jacques Toubon, ancien ministre et conseiller d’Etat honoraire, Franck Riester, député de Seine-et-Marne et Philippe Thiollière, sénateur de la Loire.
Sont nommés membres de la commission de protection des droits de la Hadopi Mireille Imbert-Quaretta, Jean-Yves Monfort, Jacques Bille.
L’efficacité de la HADOPI pourra être débattue cet été après l’envoi des premiers emails d’avertissement qui devraient être envoyés à la fin du printemps.

Les réservations de noms de domaine en caractères chinois dans l’extension .org se feront selon la règle du « premier arrivé, premier servi ».

Toutefois, les noms enregistrés entre le 23 janvier 2010 et le 22 février 2010 seront gelés jusqu’au 25 mars 2010 afin de permettre aux titulaires de droits de propriété intellectuelle d’identifier d’éventuelles atteintes à leurs droits et d’engager des procédures extrajudiciaires auprès du Centre d’Arbitrage et de Médiation de l’OMPI.

Pendant cette phase, les réservataires ne seront pas en mesure de mettre à jour, transférer ou radier les noms de domaine qu’ils viennent d’enregistrer.

Cette ouverture ne présente que peu d’intérêt pour les internautes chinois dont l’attention est plutôt portée sur le lancement par la Chine de son extension IDN : le « .中国 » qui ne devrait cependant pas arriver avant mars prochain.

Pour mémoire, la société des Auteurs des arts visuels (SAIF) avait poursuivi les sociétés Google France et Google In. pour avoir reproduit des œuvres de son catalogue via le moteur de recherche « Google images ».

Sous couvert du droit américain (loi du pays sur le territoire duquel le fait générateur de la contrefaçon a été constaté), les juges ont considéré que les conditions du fair use étaient réunies. La société Google ayant fait un usage loyal des images en cause, l’auteur ne pouvait pas s’opposer à la reproduction de son œuvre par un tiers (1) .

Telle n’est pas la ligne de conduite qu’ont suivie les juges français dans l’affaire opposant l’auteur d’une photographie de M. Patrick Bruel et sa société productrice aux sociétés Google Inc., Google France et Aufeminin.com. 

Le photographe et la société productrice du cliché ont notifié le fait que l’exploitante d’un blog hébergé par le site Aufeminin.com avait reproduit et représenté leur photographie sans leur autorisation. La photographie a été une première fois retirée. Quelques mois plus tard, ils ont constaté que la photographie litigieuse était postée par un autre internaute. Les sociétés Aufeminin.com et Google, référençant sur son moteur de recherche Google images le cliché, ont été assignées.

En sa qualité d’hébergeur au sens de l’article 6.I.2 de la LCEN, la société Aufeminin.com a-t-elle agi promptement pour retirer la photographie de son site ?

Dès lors qu’un hébergeur se voit notifier un contenu illicite sur son site, il lui appartient de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires en vue d’éviter toute autre reproduction. Il s’agit d’une sorte d’obligation générale de surveillance et de filtrage des contenus qu’il héberge.

Cette solution est à rapprocher de celle retenue par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans l’affaire Zadig Productions, concernant la mise en ligne d’un documentaire par le service Google Vidéo (2) .

Cette solution est ainsi favorable aux ayants droits puisqu’une seule notification leur serait nécessaire pour faire respecter leurs droits.  Tout hébergeur est tenu non seulement de procéder au retrait immédiat de contenus qui auraient un caractère illicite sans attendre une nouvelle notification, mais également de prévenir toute atteinte ultérieure à l’aide notamment d’un système de filtrage ou de contrôle a priori.

Par ailleurs, quelle est la responsabilité de Google au titre du référencement de la photographie au moyen du moteur de recherche Google images ?

En l’absence d’accord préalable de l’auteur, le tribunal retient une atteinte au droit patrimonial du photographe ainsi qu’à l’intégrité de l’œuvre. Les juges condamnent ainsi la possibilité offerte aux internautes de visualiser et télécharger l’image via le moteur de recherches.

(1) Tribunal de Grande Instance de Paris, 20 mai 2008 SAIF c/ SARL Google France et Société Google Inc.
(2) Tribunal de Grande Instance de Paris, 19 octobre 2007 S.A.R.L. Zadig Productions, Messieurs J. V. et M. V. c/ Société Google Inc, L’Association des Fournisseurs d’Accès et de services internet (AFA)

La centralisation des débats autour de la responsabilité des internautes exploitant les logiciels P2P pour échanger des œuvres protégés par le droit d’auteur ne doit pas faire oublier qu’ils ne sont pas les seuls responsables.

La Haute Cour d’Osaka (équivalent de la cour d’appel) a infirmé l’arrêt du tribunal de Kyoto qui avait condamné M. Isamu Kaneko, l’auteur du logiciel Winny permettant d’échanger des fichiers sans révéler son adresse IP. Ce dernier avait été condamné à payer 1,5 millions de Yens pour avoir développé un logiciel utilisé pour pirater. La peine maximale encourue au Japon est de 3 ans d’emprisonnement et une amende de 3 millions de Yens.

Le Président de la Haute Cour d’Osaka a considéré que le simple fait d’avoir conscience que ce programme peut être détourné et utilisé à des fins illicites ne constitue pas pour autant une incitation au non respect des droits d’auteur, le logiciel n’ayant jamais été promu dans cet objectif. En effet, l’enquête japonaise n’avait pas permise de démontrer que M. Kaneko incitait les internautes à pirater.

En France, l’article L335-2-1 du Code de la Propriété Intellectuelle issue de la loi DADVSI du 1^er août 2006 dispose qu’ « est puni de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende le fait:

1° d’éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment et sous quelque forme que ce soit, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d’œuvres ou d’objets protégés;

 2° D’inciter sciemment, y compris à travers une annonce publicitaire, à l’usage d’un logiciel mentionné au 1°; »

Cet article ne pourrait trouver à s’appliquer que lorsque l’éditeur, ou le créateur du logiciel incite à l’usage illicite de son logiciel ou met en avant la possibilité de l’exploiter pour échanger des films, des vidéos, de la musique protégés par le droit d’auteur. En effet, il n’est pas concevable de condamner le développeur qui précise que son logiciel est destiné à échanger des fichiers dans la mesure où les logiciels P2P ont cette finalité et où toutes les œuvres échangées ne sont pas nécessairement protégées par le droit d’auteur et peuvent également être diffusées directement par leurs auteurs.

Le législateur s’attaquait alors à l’outil technique en visant l’éditeur et le développeur, et non les auteurs de faits (celui qui mettait les fichiers à disposition et celui qui téléchargeait). Cette stratégie n’a pas eu d’effet, aucune décision concernant un logiciel P2P n’ayant été rendue en France sur la base de ce texte.

Le législateur ayant échoué à stopper le téléchargement d’œuvres protégées, il s’attaque maintenant directement aux internautes via les lois HADOPI 1 et 2.

Il faut cependant noter que cet article L335-2-1 du CPI est une épée de Damoclès au dessus des éditeurs et concepteurs de logiciels P2P, ce qui ne peut avoir pour conséquence que de freiner ou délocaliser l’industrie du logiciel. Or, le téléchargement P2P est largement utilisée dans les outils professionnel comme la messagerie instantanée ou les outils de téléconférence (ex : Skype).

En prenant comme critère l’incitation explicite à la violation des droits d’auteurs, l’arrêt de la Haute Cour d’Osaka rejoint les mêmes critères que la Cour Suprême américaine qui avaient été défavorables à Napster et Grokster. C’est également sur cette base qu’un tribunal australien avait condamné Kazaa. Il semble donc que certains pays se basent sur les mêmes critères d’appréciation pour déterminer la responsabilité des éditeurs et développeurs de logiciels P2P.

Il serait souhaitable que les juridictions françaises s’alignent sur cette jurisprudence mondiale dans les décisions à venir concernant LimeWire, SoulSeek, Shareaza et Vuze (anciennement Azureus) offrant un cadre législatif stable et lisible aux éditeurs de logiciels.

Ainsi se confirme l’idée, lancée depuis quelques mois, de créer un instrument complémentaire du whois : le whowas.

Rajouter une dimension temporelle, permettant de connaître l’identité d’un titulaire de nom à un moment T, permettrait d’améliorer la surveillance des noms.

Car un des problèmes du registre whois actuel est que les informations contenues disparaissent à mesure des changements apportés ou des radiations intervenues ; en somme il est dépourvu de mémoire.

Hormis la fonction d’archivage de quelques sites, dont DomainTools pour les whois ou Wayback Machine pour les contenus, les noms de domaine pêchent cruellement par leur absence de repères mémoriels.

Il est établi qu’un des terreaux du cybersquatting est l’absence de fiabilité des fiches whois et de traçabilité des noms de domaine.

Se trouverait ainsi mêlé au whois, un whowas, qui permettrait d’obtenir un faisceau d’indices plus accru sur la vie des noms de domaine.

Enfin ce mécanisme permettrait de soulager VeriSign qui se trouve régulièrement confronté à ce type de demandes chronologiques ou mémorielles.

Tout porte à croire que VeriSign lancera cette initiative prochainement après avoir obtenu le feu vert de l’ICANN le 16 juillet dernier ; et cela même si le nom whowas.com fait l’objet de cybersquatting.

Pour des raisons diverses, cette ouverture au public a été constamment retardée par l’office camerounais d’enregistrement. Le site register.cm, tenu par Netcom qui gère l’extension, se montre avare d’explications. Pour l’heure un système de mise aux enchères des noms est en place. De quoi attiser les velléités spéculatrices et  « cybersquattrices ».

Car il ne faut pas s’y tromper, le .cm va faire l’objet de nombreux cas de typosquatting d’un nouveau genre. En raison de sa similarité avec le .com, dont il ne se différencie que par la suppression du o, il risque de poser d’épineux problèmes aux titulaires de noms en .com. Mieux valait être réveillé durant la courte période sunrise. Egalement des risques de confusion avec des noms en .cn sont à prévoir pour les possesseurs de claviers QWERTY. En effet le M se situe immédiatement à droite de la lettre N sur ce clavier. On aurait donc des noms chinois typosquattés sur l’extension camerounaise. Les restrictions d’accès aux ccTLD se faisant de plus en plus rares, voila qui va donner de belles couleurs transnationales à ces futurs cas de typosquatting.